PARECER JURÍDICO

Relatório

Trata-se de consulta formulada pela servidora pública, Procuradora, XXXXXXXXXXXXXXX, referente à legalidade ou não de seu enquadramento funcional, sem a incorporação da antiga gratificação por desempenho de atividade jurídica, nos termos da Lei do Município de São Carlos n.º 16.000, de 23 de fevereiro de 2012.
Referida servidora foi nomeada como Procuradora municipal no mês de agosto de 2012, após o advento da Lei Municipal supracitada, e, desde então, nunca recebeu a incorporação disposta no artigo 77, inciso III da Lei sob comento, motivo pelo qual vem consultar sobre a legalidade do posicionamento da administração pública municipal no que atine ao não pagamento das verbas incorporadas.

Fundamento

Toda a questão colocada sob análise diz respeito à interpretação da Lei do Município de São Carlos n.º 16.000 de 23 de fevereiro de 2012, a qual dispõe acerca do Plano de Carreiras e Salários dos servidores públicos da Administração Pública municipal direta e indireta. O artigo 77, inciso III, da Lei supra incorporou a gratificação de desempenho de atividade jurídica, nos termos seguintes:
“Art. 77. Ficam incorporadas ao salário base e extintas as seguintes gratificações (…)
III – a gratificação por desempenho de atividade jurídica, prevista na Lei Municipal n.º 13.293, de 2 de abril de 2004.”

A gratificação aludida era prevista no artigo 6º da Lei Municipal n.º 13.293, de 2 de abril de 2004, a qual foi revogada pelo artigo 88, inciso X da Lei Municipal n.º 16.000/2012.
Pela própria interpretação literal do artigo 77, inciso III da Lei de regência do plano de carreira municipal já se chega à mens legis. Quando norma jurídica municipal afirma que a gratificação por desempenho de atividade jurídica fica “incorporadas ao salário base” é, por óbvio, que pretendeu implementar a gratificação ao salário base dos Procuradores, “da carreira”, sem fazer discriminações, sem pessoalizar a relação jurídica de direito público. A norma da incorporação não tem caráter pessoal, pois, assim, não prescreveu o artigo de Lei.
Caso houvesse a intenção de incorporar a gratificação ao salário base de apenas alguns Procuradores – inclusive discutível face ao princípio da isonomia – deveria a lei municipal ter prescrito, por exemplo: “Fica incorporada ao salário base, somente dos Procuradores já lotados na Administração Pública, a gratificação por desempenho de atividade jurídica”. Do contrário, a interpretação deve ser literal, não restritiva a direitos. A interpretação das regras concessoras de benefícios deve dar-se no maior grau possível, sem restrições a direitos. Esse é o entendimento que se sobreleva no meio jurídico.
A norma municipal é cristalina em prescrever que a incorporação da gratificação por desempenho jurídico se dá no salário base atingindo, portanto, todos os Procuradores, lotados antes ou após a vigência da Lei Municipal n.º 16.000/2012, uma vez que a incorporação não é às pessoas dos Procuradores, mas, sim, ao salário base desses. Aqui se encontra presente o princípio da impessoalidade jurídica, esculpido no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988.
No trato da coisa pública, seja na hermenêutica de posicionar-se em relação ao ato administrativo do Poder Executivo ou ao ato legislativo do Poder Legislativo a impessoalidade é a regra, não podendo, desta forma, haver interpretações jurídicas que pessoalizem uma situação não pessoalizada pelo texto de lei.
Intepretações que pessoalizam uma situação expressamente não subjetivada no texto de lei acabam por ferir frontalmente o princípio da impessoalidade administrativa. Se o texto de lei não pessoalizou a Administração Pública não poderá fazê-lo, sob pena de tomar para si uma interpretação não só restritivas a direitos, mas, igualmente, inconstitucional, à luz do caput do artigo 37 da Lei maior.
Quando o comando normativo prescreve que se incorpora ao salário base determinada gratificação, está a dizer que o salário base passa a formar-se pela soma do quanto determinado em lei. A gratificação, portanto, passa a incorporar-se ao salário base da “carreira” de Procurador municipal e não ao salário de dado procurador “A” ou “B”. Conforme define o clássico vocabulário de De Plácido e Silva o salário base “é o salário total, compreendido pelo salário fixo e pelos salários acessórios”. Nesta linha de raciocínio, a Lei Municipal é clara e indelével em afirmar que a incorporação da gratificação sucede ao salário base, sendo, portanto, direito inafastável da consulente.
A gratificação é tanto incorporada ao salário base que, após a sua incorporação, nos exatos termos do artigo 77, inciso III da lei supracitada, houve, pelo preceptivo do artigo 88, inciso X, desta mesma Lei, a revogação da Lei Municipal n.º 13.293, de 2 de abril de 2004, que dispunha da gratificação por desempenho de atividade jurídica. Ou seja, após a vigência da Lei n.º 16.000/2012 não é mais possível medir o desempenho dos Procuradores municipais com a finalidade de implementar gratificações salariais. Não é por outro motivo que a incorporação da gratificação é ao salário base da carreira de Procurador municipal e não a pessoa de alguns Procuradores.
A Lei da gratificação por desempenho de atividade jurídica foi revogada, porém, a gratificação em si não, uma vez que foi integrada ao salário base dos Procuradores, nos exatos termos do artigo 77, inciso III da Lei n.º 16.000/2012.
Uma interpretação extensiva da Lei de incorporação além de ferir o princípio constitucional da impessoalidade, atingiria frontalmente o princípio da igualdade jurídica, esculpido no caput do artigo 5º da Constituição Federal, isto porque, se o espírito da gratificação por desempenho de atividade jurídica, quando da criação da Lei Municipal n.º 13.293/2004, era retribuir o desempenho jurídico, referida gratificação, se incorporada apenas ao salário de alguns Procuradores, não estaria cumprindo com a sua própria função ontológica causando, assim, situação de desigualdade, pois, por exemplo: Procuradores que já tenham a gratificação incorporada ao seu salário poderiam apresentar, no decorrer de suas carreiras, desempenho jurídico abaixo da média dos demais Procuradores enquanto, Procuradores que desenvolvem os seus trabalhos acima da média dos demais Procuradores, por serem lotados após o advento da Lei, não teriam incorporada a gratificação por desempenho jurídico e receberiam, portanto, um salário menor do que aqueles, em nítida desigualdade de tratamento.
O princípio da igualdade jurídica há muito é proclamado nas doutrinas e jurisprudências dos mais diversos Tribunais brasileiros – em um de seus mais relevantes aspectos normativos – como significando a concessão de tratamento igual para pessoas que se encontrem em situação idêntica. Assim, se a incorporação da gratificação por desempenho de atividade jurídica atingir, em indecoroso caráter personalístico, tão só alguns Procuradores, o tratamento de pessoas que se encontram em situação idêntica (Procuradores municipais) será diferenciado, sendo afrontado o princípio constitucional da igualdade jurídica, do caput do artigo 5º da Constituição Federal.
“O princípio da isonomia deve ser considerado sob duas dimensões: na lei e perante a lei. ‘A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador, que, no processo de formação do ato legislativo, nele não poderá incluir fatores de discriminação responsáveis pela ruptura da ordem isonômica’. Já ‘a igualdade perante a lei, de outro lado, pressupondo lei já elaborada traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador, em qualquer das dimensões referidas, importará, ao ato estatal por ele elaborado e produzido, a eiva de inconstitucionalidade’”. (STF, AgRg, no AgIn 360.461, rel. Min. Celso de Mello, 2ªT., j. 06.12.2005) .

Entende-se que não é por outro motivo que a mens legis, expressa em sua redação literal, não prescreve a incorporação a certos Procuradores, mas, sim, ao salário base “de todos os Procuradores”. Estava já prevendo, o legislador municipal, a inconstitucionalidade de redação direcionada a alguns Procuradores em detrimento de outros. É por isto que a Lei da incorporação não fez referência senão ao salário base, não sendo diretiva, em sua redação, a alguns Procuradores municipais.
É de frisar-se que a gratificação, objeto da contenda administrativa, não foi criada pela Lei Municipal n.º 13.293/2004 para recompensar a antiguidade dos Procuradores municipais. Se assim o fosse, mais discutível e divergente poderia ser a tese aqui esposada. Entretanto, a gratificação, à luz do artigo 6º desta Lei, tem, por objeto, o desempenho de atividade jurídica, considerando-se, neste sentido, aspectos qualitativos e quantitativos e não de antiguidade ou outros fatores certos, guardados no tempo. Assim, a redação do preceptivo referido:
“Art. 6º. Fica criada a gratificação por desempenho de atividade jurídica, de até 50% (cinquenta por cento) sobre o salário padrão, mediante avaliação anual, considerando-se a quantia de defesas judiciais e processos administrativos processados pelo Procurador, a complexidade das teses adotadas ou desenvolvidas, dentre outros.”

Ao incorporar-se a gratificação por desempenho de atividade jurídica o legislador municipal teve por finalidade extinguir o critério qualitativo e quantitativo de medição do desempenho dos Procuradores municipais e incorporá-lo – referido critério –, no salário base da carreira dos Procuradores, eliminando, desta forma, o fator legal de discrímen, o qual, até então, era constitucional, pois possíveis de estar amparado em fatores objetivos, verificáveis. Quando passa a não existir mais uma forma real de medição da atuação dos Procuradores municipais, incorporar a gratificação para tão só alguns Procuradores significa transformar um fator objetivo de discrímen em um fator subjetivo, sem averiguações e avaliações, pessoalizando, in abstracto, uma relação jurídica de direito público, tornando-a, assim, desigual.
Lembra-se – não é demais repetir – que o fator elegido como critério de discriminação não é a antiguidade dos Procuradores municipais, ou um critério preso no tempo, mas, sim, as produções profissionais desses. Tornar um fator de discrímen, que é periódico e mensurável, em constante e não mensurável e direcionado somente para certas pessoas é ferir de morte o princípio da impessoalidade jurídica e da igualdade jurídica. Nas palavras do administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, em seu clássico “Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”: “A lei não pode erigir em critério diferencial um traço tão especifico que singularize no presente e definitivamente, de modo absoluto, um sujeito a ser colhido pelo regime peculiar”.
Ainda, na mesma obra este renomado autor assenta:
“Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. (…) Sintetizando: aquilo que é, em absoluto rigor lógico, necessária e irrefragavelmente igual para todos não pode ser tomado como fator de diferenciação, pena de hostilizar o princípio isonômico. Diversamente, aquilo que é diferenciável, que é, por algum traço ou aspecto, desigual, pode ser diferençado, fazendo-se remissão à existência ou à sucessão daquilo que dessemelhou as situações”.

O próprio decreto municipal que regulamentou o artigo 6º Lei municipal n.º 13.293/2004 demonstra o quanto a gratificação por desempenho de atividade jurídica era medida tendo em vista fatores materiais, os quais, por óbvio, divergiam no tempo, devendo, por isto, serem mensurados objetivamente, de tempos em tempos. Vide os termos do artigo 4º do Decreto 73 de 27 de abril de 2004.
Art. 4º O servidor perceberá a Gratificação por Desempenho de Atividade Jurídica com base na composição de fatores e percentuais considerados para avaliação, na forma do anexo I, onde serão observados:
I – a qualidade e produtividade;
II – conhecimento jurídico e alto desenvolvimento;
III – dedicação e compromisso;
IV – criatividade e iniciativa;
V – relacionamento interpessoal e comunicação.

Portanto, não mais existindo o fator legal de medição do desempenho jurídico dos Procuradores municipais a inserção da gratificação deve ocorrer no salário base e não como forma de individualizar alguns Procuradores em detrimento de outros, estabelecendo-se tratamento desigual a pessoas que se encontram em situação idêntica.
Por outro lado, apesar de ser mensurável a avaliação, essa ainda gozava de subjetividade, motivo pelo qual a incorporação da gratificação ao salário base foi uma forma de eliminar a possibilidade de qualquer tipo de favorecimento ou perseguição no âmbito da Administração Pública. Destarte, integrar a gratificação por desempenho de atividade jurídica ao salário base significou sobrelevar o princípio da impessoalidade administrativa. O Decreto Municipal que regulamentou o artigo 6º, da Lei Municipal n.º 13.293/2004 demonstra o quanto a gratificação por desempenho de atividade jurídica era avaliada em critérios extremamente subjetivos. Assim, a incorporação visou eliminar o critério subjetivista da avaliação e garantir a todos os procuradores a remuneração isonômica permitindo, desta feita, que não fossem realizadas avaliações díspares.
Consigna-se que, se a avaliação de desempenho era escalonada, primeiro ao percentual de 25% (vinte e cinco por cento) até atingir 50% (cinquenta por cento); com a incorporação da gratificação por desempenho de atividade jurídica procedida pelo artigo 77, inciso III da Lei n.º 16.000/2012 a porcentagem incorporada ao salário base, em sendo o máximo, 50% (cinquenta por cento), deverá incidir nesta mesma proporção a todos os Procuradores municipais, já lotados ou ainda que venham a ser lotados na Administração municipal de São Carlos, sob pena de inobservância, repita-se, do princípio constitucional da impessoalidade e da igualdade jurídica.
No mais, há que observar-se, como um todo, o espírito da legislação. A Lei 16.000/2012 – conhecida como Lei do Plano de Carreiras e Salário dos servidores públicos – tem como escopo principiológico a valorização do agente público. Assim, são os termos do inciso II do artigo 1º da referida Lei:
Art. 1º Fica instituído o Plano de Carreiras e Salários dos Servidores da Prefeitura Municipal de São Carlos, da Fundação Educacional São Carlos, Fundação Pró-Memoria de São Carlos e Progresso e Habitação de São Carlos S/A – PROHAB, fundamentado no seguintes princípios:
(…)
II – reconhecimento e valorização do empregado público pelos serviços prestados, pelo conhecimento adquirido e pelo desempenho profissional.

Contrário ao escopo da lei seria a intepretação jurídica que valorizasse tão só alguns Procuradores em detrimento de outros que atuam na esfera pública municipal com o mesmo conhecimento e desempenho profissional.
Não é demais firmar a evidência da Lei 16.000/2012 em sua leitura literal. Não caberia interpretações extensivas, a prejudicar direitos, quando a claridade do comando legal salta aos olhos. Aqui é possível citar o brocardo jurídico do início do liberalismo: in claris cessat interpretatio.
Por fim, cumpre consignar que a Lei 16.000/2012, igualmente, não traz restrições de ordem temporal, sendo aplicada aos Procuradores lotados antes de sua vigência ou após a sua vigência. Neste sentido, inclusive o §1º do artigo 79 da Lei de regência do Plano de Carreira, assim prescreve: “§1º. Aplicam-se as regras de enquadramento aos concursos em andamento na data da publicação desta Lei.”

Conclusão

Conclui-se que assiste direito à consulente de ver incorporada ao seu salário base a gratificação por desempenho de atividade jurídica, nos moldes do artigo 77, inciso III, da Lei do Município de São Carlos n.º 16.000 de 23 de fevereiro de 2012, no percentual máximo de 50% (cinquenta por cento), mantendo-se viva a aplicação do princípio jurídico da isonomia.
Se a incorporação ao salário base, que atinge os demais Procuradores, foi no percentual de 50% (cinquenta por cento), não caberia uma interpretação que incorporasse uma percentagem menor ao salário da consulente, pois, como dito, a integração da gratificação por desempenho de atividade jurídica é no salário base e não para as pessoas de certos Procuradores municipais.
É indubitável que o pagamento do salário base com a incorporação também alcança os Procuradores que ingressaram no cargo público após o advento da Lei municipal supra, inclusive, porque, esses se encontram sob a vigência dela. Intepretação contrária a essa é restritiva ao direito da consulente, estando em afronta direta aos princípios constitucionais da igualdade jurídica, legalidade e impessoalidade.
Igualmente consigna-se que, se a incorporação da gratificação por desempenho de atividade jurídica é direito da consulente, caberia à Administração Pública municipal adimplir a referida verba a todos os Procuradores municipais, sem distinções, desde a vigência da Lei do Município de São Carlos n.º 16.000 de 23 de fevereiro de 2012, que, nos termos de seu artigo 89, se dá a partir da data de sua publicação: 23 de fevereiro de 2012.
Por fim, anota-se que a não implementação do pagamento pela Administração Pública municipal poderia dar ensejo a competente ação judicial, a ser movida pela consulente, caso, assim, essa o deseje.
Eis os termos do parecer.

São Paulo, 14 de julho de 2014.

Marcelo Gomes Franco Grillo
Advogado. Procurador Geral do Município de São Carlos (2011 e 2012).
Mestre e doutorando em Direito Político e Econômico pela Universidade Mackenzie, São Paulo.
Pesquisador bolsista de doutorado na Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Portugal.
Especialista em Direito Constitucional e Processual Civil/PUC/SP.