PARECER JURÍDICO
Fundamento
Conclusão
Marcelo Gomes Franco Grillo

PARECER JURÍDICO

Relatório

Trata-se de consulta formulada por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, solteiro, 59 anos de idade, portador da cédula de identidade RG nº XXXXXXXXXXXXX nº sob o n.º XXXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXXX, brasileira, solteira, 58 anos de idade, portadora da cédula de identidade RG nº XXXXXXXXXXXXXXX, inscrita no CPF/MF nº sob o XXXXXXXXXXXXXXX, referente à legalidade e à possibilidade de nulidade das cláusulas vitalícias de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, as duas últimas extensivas aos frutos e rendimentos, opostas em testamento público, lavrado em 16 de janeiro de 1981, às fls. 08 do Livro n.º 1.930 das Notas do 22º Tabelionato da Capital.

Referidas cláusulas restritivas do direito de propriedade, ao serem instituídas de forma vitalícia, persistem até a presente data, produzindo efeitos erga omnes ao constarem nas matrículas dos seguintes imóveis: apartamento da Rua Dona Veridiana, São Paulo–SP, apartamento da Alameda Franca, São Paulo–SP e Fazenda no Município de São Carlos – SP, nesta última incidindo em metade ideal da propriedade imóvel.

A aludida restrição ao direito de propriedade, consubstanciada em testamento, vem impossibilitando os consulentes de obterem recursos financeiros com a venda de algum dos imóveis ou mesmo da totalidade deles, diminuindo a capacidade dos legatários de poderem gerir as próprias vidas financeiras e seus interesses em geral como, por exemplo, residirem em outro imóvel próprio, até mesmo de valor menor que os atuais.

Indagam, os consulentes, sobre a possibilidade de anulação judicial das referidas cláusulas, sob o argumento que ambos não têm e não poderão ter filhos, inexistindo, portanto, a possibilidade de sucessores legítimos. Posto isto, uma vez que referidos imóveis clausulados tornar-se-ão jacentes com o futuro falecimento dos consulentes, indagam se tal fato também não motivaria a anulação das cláusulas restritivas de direito.

Eis os motivos que ensejam a presente consulta jurídica.

Fundamento

Toda a questão colocada sob análise diz respeito à possibilidade de, em determinadas situações fáticas, excluir-se a cláusula de restrição do direito de propriedade, mediante entendimento judicial exarado em sentença.

É cediço que referidas cláusulas são vitalícias e atingem os direitos subjetivos dos interessados ao limitarem o exercício pleno dos direitos de propriedade, entendido esse exercício como a faculdade ou o poder de usar, gozar e dispor da coisa, que para o direito romano se manifestava nos seguintes dizeres: dominium est jus utendi, fruendi, et abutendi re sua.

Tais cláusulas restritivas ao direito de propriedade, como alhures dito, se traduzem na inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Inalienabilidade é a “qualidade daquilo que não pode ser alienado, ou cujo domínio é intransferível”. Segundo De Plácido e Silva: “Formado de alienabilidade, composto negativamente, quer o vocábulo exprimir a condição imposta aos bens, para que não possam ser alheados ou alienados”.

Impenhorabilidade consiste na “garantia prevista em cláusula testamentária ou contratual ou conferida por lei, segundo a qual determinados bens patrimoniais não podem ser objeto de penhora”.

Incomunicabilidade “é o impedimento para comunicação ou comunhão”. Consiste na “condição dos bens que, por lei ou em razão de cláusula inserida em contrato de doação ou testamento, estão excluídos da comunhão universal, não se comunicando ao outro cônjuge”.

As cláusulas de restrição ao direito de propriedade foram opostas no testamento com fundamento legal no Código Civil de 1916, no seu respectivo artigo 1.723.

À época da sucessão não se exigia legalmente justa justificativa, em testamento, para restringir os direitos dos herdeiros ou legatários. Porém, devido a diversas críticas que se fizeram ao longo do tempo às referidas cláusulas – como, por exemplo, causar entrave à economia, serem opostas no testamento tão somente para prejudicar herdeiros ou legatários, ou mesmo, impossibilitar que esses, necessitados de recursos financeiros, possam melhor utilizem o patrimônio – o novo Código Civil, de 2002, passou a exigir a justa causa para que tal restrição tivesse efeito e fosse considerada legalmente oposta no testamento.
Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima (grifei).

Entretanto, a letra do supracitado artigo de lei não se aplica a casos pretéritos, posto que a norma jurídica, como regra, vige ex nunc, não retroagindo. Entretanto, o espírito, a inspiração que justificou a nova regra civilista já se encontrava no debate jurídico, doutrinário e jurisprudencial, desde a vigência do Código Civil de 1916.

Assim, não havendo no Código Civil de 1916 a exigência de justificativa jurídica para a instituição da restrição do direito de propriedade em testamento, a justificativa moral que se dava para referida restrição era das mais variadas como, por exemplo, evitar-se que os herdeiros dilapidem o patrimônio, que fiquem privados do bem imóvel para a moradia, ou que casamentos desastrosos venham a prejudicar os herdeiros imediatos ou os sucessores destes imóveis.

A imposição da cláusula proibitiva de alienar pelo testador pode vir imbuída das melhores intenções: pode justificar-se por recear que o herdeiro venha dilapidar o patrimônio recebido, dificultando sua própria subsistência ou de sua família; evitar que o herdeiro fique privado de um bem para moradia etc.”

Vale lembrar que os consulentes eram herdeiros necessários e que, assim, a discussão jurídica cai no campo da legítima, o que, por si só, reforçaria os argumentos no sentido de uma anulação judicial das cláusulas restritivas.

“Se, por si só, a inalienabilidade em disposição testamentária a herdeiros instituídos e legatários tem todos esses inconvenientes, o que dizer da restrição imposta à própria legítima. Dependendo da amplitude que se desse à disposição, a legítima poderia ser reduzida a total inutilidade, por toda a vida do herdeiro. Clausular a legítima contraria a própria essência deste último instituto.” (grifei).

Há que se consignar que, no presente caso, as cláusulas restritivas do direito de propriedade, opostas no testamento, são vitalícias. Porém, parece assistir razão a uma possível anulação judicial das aludidas cláusulas, uma vez que, em não existindo herdeiros dos consulentes e nem a aparente possibilidade do surgimento desses – haja vista o desinteresse já declarado pelos consulentes e, considerando a idade dos mesmos, com a consequente dificuldade e/ou quase impossibilidade de ambos terem filhos naturais – é certo que a vitaliciedade perde completamente o sentido de existir, pois ela só tende a persistir para preservar o patrimônio imobiliário para futuras gerações. Assim, não havendo futuras gerações, tal vitaliciedade, neste caso, tende a ganhar ares de perpetuidade, proibida nas referidas cláusulas restritivas do direito de propriedade.

Vale lembrar que aquilo que é vitalício extingue-se com a morte e o que é perpétuo, para o direito das sucessões, traspassaria a todas as gerações. Ora, se não há e não haverá futuras gerações, o vitalício, por claro, tornar-se-ia perpétuo.

“Vitalícia se perdurar durante toda a vida do herdeiro, presumindo, no silêncio, a vitaliciedade da inalienabilidade. O que não se admite, em hipótese alguma, é a perpetuidade da inalienabilidade.” (grifei).

“Não se permite a inalienabilidade perpétua, ou seja, a proibição de alienar não pode ser determinada ad eternun pelo testador, isto é, por várias gerações seguidas. A cláusula em questão está sujeita a termo, qual seja, a morte do proprietário do bem clausulado, até por força do princípio da livre circulabilidade dos bens objeto do direito de propriedade.” (grifei).

Ademais, igualmente, deve considerar-se que, quando as cláusulas restritivas do direito de propriedade foram opostas no testamento, os herdeiros consulentes contavam com a idade de 24 anos (Marcelo de Paula) e 23 anos (Heloisa de Paula), o que, de alguma maneira, poderia tê-las justificado, entretanto, passados 35 anos de sua instituição, em uma situação muito distinta da pretérita – na qual os legatários não têm e não terão herdeiros, assim como não têm cônjuges – mantê-las seria diretamente retirar referidos bens do comércio, uma vez que após o falecimento dos consulentes os imóveis tornar-se-iam jacentes.

Para a mais completa e correta análise do caso sob exame, há que ser considerado o direito civil pelo olhar da Constituição Federal de 1988, ou seja, atentar pelo caminho que a teoria civilista vem traçando no século XXI, qual seja, a do direito civil constitucional.

Pelo olhar do direito civil constitucional, na interpretação das normas civilistas, devem ser considerados os princípios e os direitos fundamentais assentes na Constituição Federal.

Neste sentido, em determinados casos em que vige o testamento com as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade de bens, a revogação destes gravames pode fundamentar-se em princípios ou direitos fundamentais, tais quais, verbi gratia, a dignidade da pessoa humana, o direito de propriedade ou o direito a saúde.

O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana – inciso III do artigo 2º da Constituição Federal de 1988 – se constitui em um princípio esculpido nas Constituições do Século XX de clarividente valor axiológico, ou seja, que irradia sua força por todas as normas do ordenamento jurídico. Princípio, este, que, em casos abertos, dá margem a ampla interpretação do julgador para afastar o rigor da lei e se bastaria como fundamento de decisões judiciais.

Por outro lado, o presente caso, posto à consulta, igualmente deixa margem para aplicar-se, in casu, o direito constitucional fundamental da propriedade privada, que também é princípio da ordem econômica, direito tratado respectivamente nos inciso XXII, XXIII e caput do artigo 5º e incisos II e III do artigo 170 da Constituição Federal de 1988, verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXII – é garantido o direito de propriedade;
XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(…)
II – propriedade privada;
III – função social da propriedade; (grifei).

Tirar referidos bens imóveis de circulação mercantil – uma vez que, in casu, tornar-se-ão jacentes, se não revogadas as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade – equivale a sucumbir o próprio direito subjetivo de propriedade privada, o qual, apesar de ser juridicamente definido na norma civilista, deve guardar todos os contornos constitucionais, conforme lembrou o insigne constitucionalista José Afonso da Silva.

Ademais, não havendo herdeiros para transpassarem-se os direitos de propriedade, limitar-se-ia ad aeternum o uso, gozo, fruição e disposição dos bens imóveis, configurando-se, precisamente isto, retirar do próprio direito de propriedade a sua própria função social, que é constitucional, haja vista que, perpetuamente, se excluiria a circulação econômica dos bens imóveis.

Neste sentido, recorda José Afonso da Silva que, a função social da propriedade pode estar ligada com os limites e o regime jurídico deste direito, associados ao seu ao seu titular. Cabe, portanto, a interpretação constitucional da função social da propriedade dar os verdadeiros contornos dos direitos de uso, gozo e fruição dos bens imóveis objeto do presente parecer.

“Com essa concepção é que o intérprete tem que compreender as normas constitucionais que fundamentam o regime jurídico da propriedade: sua garantia enquanto atende à sua função social, ‘implicando uma transformação destinada a incidir, seja sobre o fundamento mesmo da atribuição dos poderes ao proprietário, seja, mais concretamente, sobre o modo em que o conteúdo do direito vem positivamente determinado; assim é que a função social mesma acaba por posicionar-se como elemento qualificante da situação jurídica considerada, manifestando-se, conforme as hipóteses, seja como condição de exercício de faculdades atribuídas, seja como obrigação de exercitar determinadas faculdades de acordo com modalidades preestabelecidas. Enfim, a função social manifesta-se na própria configuração estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminação dos modos de aquisição, gozo e utilização dos bens.” (grifei).

Fugindo da temática específica da propriedade privada e de sua função social, exemplo que pode ser utilizado por analogia no específico afastamento do rigor da lei em relação às cláusulas restritivas do direito de propriedade diz respeito à decisão, proferida pelo Judiciário paulista, que revogou a restrição do direito de propriedade com base no direito à saúde. Valendo-se do direito constitucional a saúde, o Poder Judiciário paulista afastou as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, ao considerar que ao juiz cabe moderar o rigor da lei e dar ao caso concreto uma saída não contrária a qual daria o próprio instituidor da restrição testamentária.

“C.P.M., qualificada nos autos, requer, a f., a liberação da importância de CrS 160.000,00 com o fim de saldar compromissos referentes às despesas de cirurgia e tratamento médico, além de empréstimos que foi obrigada a contrair durante a tramitação do processo. O Dr. Curador de Resíduos, invocando a lei, entende que não há possibilidade de ser atendido o pedido. Não obstante a existência do dispositivo legal, entendo que o pedido pode ser deferido. Na jurisdição voluntária, o presente Código de Processo Civil autoriza o Magistrado a afastar-se da ‘legalidade estrita’, podendo adotar, em cada caso, a solução que reputar mais conveniente e oportuna (art. 1.109 do CPC). A finalidade para a qual foi requerido o levantamento da importância é das mais justas, uma vez que se trata da saúde da requerente, e ainda mais considerando-se que se trata de restaurar-lhe a visão, que é um dos maiores bens que o homem possui. Além disso, a importância requerida, considerando-se o total depositado, é bem razoável e dentro de um critério bastante aceitável. Não seria lógico e nem crível que o instituidor do benefício quando gravou o bem com as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, tivesse pensado em situações como a de C. no presente. Ao juiz compete moderar os rigores da lei. Entendo que a intransigência no caso dos autos é inconveniente e desnecessária e não se constitui em espelho da vontade do instituidor” (São Paulo. Dr. Sebastião Luiz Amorim, Juiz da 4ª Vara da Família da Capital, publicada na RT, 531/274). (Grifei).

Outrossim, além dos referidos princípios e normas constitucionais, é cediço que o princípio constitucional da razoabilidade e da proporcionalidade devem orientar o julgador na possível revogabilidade das referidas cláusulas.

O constitucionalista português Canotilho se lembra do relevo da ponderação no direito constitucional e do teste da razoabilidade que deve orientar o aplicador da Constituição Federal quando da escolha de um valor ou princípio constitucional em detrimento doutro. Em algumas passagens importantes para esta temática, alude Canotilho:
“A agitação metódica e teórica em torno do método de balanceamente ou ponderação no direito constitucional não é uma ‘moda’ ou um capricho dos cultores de direito constitucional. Várias razões existem para esta viragem metodológica: (1) inexistência de uma ordenação abstracta de bens constitucionais o que torna indispensável uma operação de balanceamento desses bens de modo a obter uma norma de decisão situativa, isto é, uma norma de decisão adoptada às circunstâncias do caso; (2) formatação principal de muitas das normas do direito constitucional (sobretudo das normas consagradoras de ‘concordância’, ‘balanceamento’, ‘passagem’, ‘ponderação’ típicas dos modos de solução de conflitos entre princípios (que não se reconduzem, como já frisou, a alternativas radicais de ‘tudo ou nada’); (3) fractura da unidade de valores de uma comunidade que obriga a leituras várias dos conflitos de bens, impondo uma cuidadosa análise dos bens em presença e uma fundamentação rigorosa do balanceamento efectuado para a solução dos conflitos.” (…) A topografia do conflito serve logo para identificar o âmbito normativo dos bens em relação de tensão. Poderá então suceder que as questões fiquem resolvidas nesta primeira abordagem através do teste de razoabilidade. O teste de razoabilidade permitirá, por exemplo, descobrir o desvalor constitucional de alguns interesses pretensamente invocados como dignos de proteção e em conflito com outros. (…) Quando é que, afinal, se impõe a ponderação ou o balanceamento ad hoc para obter uma solução dos conflitos de bens constitucionais? Os pressupostos metódicos básicos são os seguintes. Em primeiro lugar, a existência, pelo menos, de dois bens ou direitos reentrantes no âmbito de proteção de duas normas jurídicas que, tendo em conta as circunstâncias do caso, não podem ser ‘realizadas’ ou ‘optimizadas’ em todas as suas potencialidades. Concomitantemente, pressupõe a inexistência de regras abstractas de prevalência, pois neste caso o conflito deve ser resolvido segundo o balanceamento abstracto feito pela norma constitucional. Excluem-se, por conseguinte, relações de preferência prima facie, pois nenhum bem é, prima facie, quer excluído porque se afigura excessivamente débil, quer privilegiado porque, priva facie, se afigura com valor ‘reforçado’ ou até absoluto. Isto implica a verificação e ordenação, em cada caso ou grupos de casos específicos, de esquemas de prevalência parciais ou relativos, porque, nuns casos, a prevalência pode pender para um lado e, noutros, para outro a do segundo as ponderações ou balanceamento efectuados ad hoc. (…) Em rigor, porém, deve distinguir-se entre harmonização de princípios e ponderação de princípios. Ponderar princípios significa sopesar a fim de se decidir qual dos princípios, num caso concreto, tem maior peso ou valor os princípios conflituantes. Harmonizar princípios equivale a uma contemporização ou transacção entre princípios de forma a assegurar, nesse caso concreto, a aplicação coexistente dos princípios em conflito. Por isso, a ponderação reconduz-se, no fundo, como já foi salientado na doutrina (Guastini), à criação de uma hierarquia axiológica móvel entre princípios conflituantes. Hierarquia, porque se trata de estabelecer um ‘peso’ ou ‘valor’ maior ou menor entre princípios. Móvel, porque se trata de uma relação de valor instável, que é válida para um caso concreto, podendo essa relação inverter-se noutro caso. A importância que, ultimamente, é atribuída à ponderação de bens constitucionais radica, como se disse, na natureza tendencialmente principial de muitas normas jurídico-constitucionais. O apelo à metódica de ponderação é, afinal, uma exigência de solução justa de conflitos entre princípios. (grifei).

Se no presente caso estar-se diante do valor/princípio segurança jurídica no que se refere à decisão oposta pelo testador, em pretérito testamento, o correto é que esta decisão pessoal, nas situações atuais, haveria de ser ponderada com outros valores/princípios constitucionais como os já citados princípios da dignidade da pessoa humana, da propriedade privada e da função social da propriedade.

No presente caso, a ponderação sucede, de um lado, entre o (a) princípio constitucional da segurança jurídica na instituição de cláusulas restritivas de direito pelo testador e, de outro, no (b) princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, da propriedade privada e da função social da propriedade.

Destarte, o julgador deverá, utilizando-se dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ponderar, no intuito de justificar o afastamento, revogação ou anulação de referidas cláusulas que, no caso sob análise, importará muito mais prevalecer o pleno exercício do direito de propriedade, da função social da propriedade e da dignidade da pessoa humana – ao permitir que os consulentes giram os seus patrimônios e vidas da maneira que melhor lhes aprouver – em detrimento do princípio da segurança jurídica, o qual deve ser entendido como caducado ante a ação do tempo.

Observa-se que, outras decisões judiciais foram pautadas no abrandamento do rigor da lei. Decidindo ações anulatórias, arestos dos mais diversos Tribunais brasileiros, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, em variadas e distintas circunstâncias de fato, afastam referidas cláusulas, revogando-as.

“Ação anulatória de cláusulas testamentárias que estipulam inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade de bens. No caso, a turma julgadora entendeu pela revogação dos gravames impostos no testamento deixado pelo pai do autor e da ré, porque, tendo o testador deixado apenas um bem imóvel e dois herdeiros, as cláusulas impediam que um deles – o que não tinha posse do bem – desfrutasse das prerrogativas do direito de propriedade” (TJRS, 7ª CâmCiv, Ap 70024876682, Porto Alegre – RS, rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel. J. 30.7.2008. v.u., BolAASP 2610/1628). (grifei).

Ementa: Ação de cancelamento de gravame Cláusula restritiva imposta quando da doação modal – Improcedência – Inconformismo – Acolhimento – Fim objetivado que restou abrandado com o tempo – Interpretação dos textos legais que deve ser feita com temperança – Atenção aos interesses do donatário e social – Precedentes – Decisão reformada, para possibilitar o levantamento da restrição – Recurso provido. (Relator(a): Grava Brazil, Comarca: Campinas, Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 17/12/2015, Data de registro: 17/12/2015, 1020713-40.2014.8.26.0114). (Grifei).

“Segundo já decidiu a Quarta Turma do STJ, a regra restritiva à propriedade inscrita no art. 1.676 do Código Civil deve ser interpretada com temperamento, pois a sua finalidade foi a de preservar o patrimônio a que se dirige, para assegurar à entidade familiar, sobretudo aos pósteros, uma base econômica e financeira segura e duradoura. Hipótese em que a transação se fez de irmão a irmão há muitos anos, não negada pelos interessados, com a quitação integral do preço, sendo falecidos os promitentes-vendedores, de molde a dar ensejo ao cancelamento, no Cartório Imobiliário, dos gravames da inalienabilidade e da impenhorabilidade… Recurso especial não conhecido.” (STJ. REsp 89.792/MG, 4ª T., Relator Min. Barros Monteiro, j. em 18.04.00). (Grifei).

“Declaratória de revogação de gravame Testamento – Bem imóvel – Improcedência – Inconformismo – Acolhimento em parte – Interpretação dos textos legais com temperamento – Inteligência dos arts. 1676 e 1723 do CC de 1916 – Evolução da disciplina normativa – Fim objetivado pelo gravame que restou abrandado pelo tempo – Imóvel rural que reclama investimento, para atingir a finalidade social da propriedade – Possibilidade de suspender a restrição sobre o imóvel urbano – Permitido o levantamento total dos valores em depósito, afastada a sub-rogação – Sentença reformada em parte – Ação julgada procedente em parte – Recurso provido em parte.” (Apel. n. 0342236-79.2009.8.26. 0000, TJSP, 9ª Câmara de Dir. Privado, Relator Designado Grava Brazil, j. em 16.03.10) (Grifei).

PEDIDO DE CANCELAMENTO. 1 – Pedido de cancelamento de cláusula de inalienabilidade incidente sobre imóvel recebido pelo recorrente na condição de herdeiro. 2 – Necessidade de interpretação da regra do art. 1576 do CC/16 com ressalvas, devendo ser admitido o cancelamento da cláusula de inalienabilidade nas hipóteses em que a restrição, no lugar de cumprir sua função de garantia de patrimônio aos descendentes, representar lesão aos seus legítimos interesses. 3 – Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 4 – Recurso especial provido por maioria, vencida a relatora. (STJ, REsp 1422946 / MG RECURSO ESPECIAL 2013/0398709-1, Relator Ministra NANCY ANDRIGHI (1118), Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO (1144), T3 – TERCEIRA TURMA, 25/11/2014.) (Grifei).

Estes são os fundamentos que autorizam uma demanda visando a anulação das cláusulas restritivas do direito de propriedade de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Conclusão

Conclui-se que assiste direito aos consulentes de buscarem no Poder Judiciário, por meio da jurisdição voluntária, a anulação das cláusulas restritivas do direito de propriedade de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, opostas, por ocasião da elaboração do testamento, nos imóveis, quais sejam, apartamento da Rua Dona Veridiana, São Paulo–SP, apartamento da Alameda Franca, São Paulo–SP e Fazenda no Município de São Carlos – SP.

Outrossim, entende-se que na petição inicial onde constar formulado os pedidos dos autores, ainda haverá a possibilidade de procederem-se pedidos subsidiários, com a finalidade de que, se o órgão julgador não sentir-se convencido e sensibilizado de revogar referidas cláusulas, opostas em todos os bens clausulados, o faça, subsidiariamente, com fundamento no artigo 326 do Código de Processo Civil de 2015, em pelo menos 2 (dois) dos bens, e, subsidiariamente, em não sendo possível também atender este pedido, o faça, pelo menos em 1 (um) dos bens.

Por fim anoto que, à luz da doutrina e jurisprudências colecionadas acima, o fundamento para a anulação de referidas cláusulas restritivas do direito de propriedade poderá estar ancorado tanto nos princípios da dignidade da pessoa humana, propriedade privada, função social da propriedade, razoabilidade e proporcionalidade, quanto no fato jurídico de um dos bens estar em condomínio – o que por si só reclamaria a revogação das cláusulas restritivas opostas neste, com a divisibilidade do referido imóvel – bem como pelo fato de o imóvel rural reclamar conservação e reforma, com investimentos financeiros de alta monta, inclusive tendo em vista o seu caráter de bem tombado, por tratar-se de patrimônio histórico, objeto de inquérito civil do Ministério Público de São Carlos, que objetiva, precisamente, a reforma e conservação patrimonial da fazenda.

Desta feita, igualmente, a restrição do direito de propriedade imposta em testamento não poderá significar uma condenação ad aeternum aos consulentes na conservação dos bens imóveis.

Eis os termos do parecer.

São Paulo, 17 de março de 2016.

Marcelo Gomes Franco Grillo
Advogado. Procurador Geral do Município de São Carlos (2011 e 2012).
Doutorando e mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Mackenzie, São Paulo.
Pesquisador bolsista de doutorado na Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Portugal (2014/2015).
Especialista em Direito Constitucional (ESDC) e em Direito Processual Civil (PUC/SP).